L'IP BOX est un régime de faveur pour les revenus nets d’actifs incorporels, sous-tendu par l’approche « Nexus » de l’OCDE : un mécanisme technique au cœur de la question complexe de la fiscalité de la propriété intellectuelle
Par Jean-Philippe Laurent, Nicolas Clément - Juin 2021
Art. 238 du Code Général des Impôts (CGI)
L’approche « Nexus » de l’OCDE, à l’origine de l’article 238 du CGI
La loi de finance 2019 a réformé le régime d’imposition des revenus de la propriété intellectuelle, afin de répondre aux demandes de l’OCDE, qui avait jugé le régime antérieur français «dommageable», dans le cadre de l’action 5 de son Projet BEPS (Base Erosion and Profit Shifting).
Cette appréciation n’est pas fondée sur le taux d’imposition pratiqué, ni sur l’existence même de ce régime de faveur au sein de la fiscalité française, mais sur le seul critère de « l’activité substantielle » : un lien doit impérativement exister entre un régime fiscal préférentiel et l’activité économique « réelle » qui en est à l’origine. Ainsi, les actifs de propriété intellectuelle (PI) dérivent tous d’une activité de Recherche & Développement (au sens large) ; un régime de faveur sur leurs revenus, s’il existe, doit impérativement dépendre de ce lien effectif pour ne pas être considéré comme « dommageable ».
L’ancien régime d’imposition ne faisait pas dépendre le taux réduit (15%) de la réalisation effective par l’entreprise des travaux de R&D à l’origine des brevets, Certificats d’Obtentions Végétales, inventions brevetables et procédés de fabrication industriels éligibles. C’est ce qui a motivé le remplacement de l’article 39 terdecies du CGI (l’ancien régime de faveur) par l’article 238, fondé notamment sur le rapport d’assujettissement Nexus, préconisé par l’OCDE.
Les autres nouveautés induites par cet IP BOX à la française
Mais, le législateur a procédé à d’autres changements au dispositif, au point que nombre de commentateurs évoquent, à propos de cet IP BOX, un « big-bang » de la fiscalité de la propriété intellectuelle. On citera notamment :
- Les inventions brevetables sont éligibles uniquement pour les PME, et leur brevetabilité doivent désormais être attestée par l’INPI.
- A contrario, les logiciels protégés par le droit d’auteur sont désormais inclus dans la liste des actifs éligibles. Cette inclusion était également préconisée par l’OCDE, considérant qu’un logiciel protégé « partage les caractéristiques fondamentales des brevets, puisqu’il est nouveau, non-évident et utile ». A ce titre, il « est issu du type d’innovation et de R&D que les régimes de PI sont généralement destinés à encourager ». En outre, cet ajout permet de se prémunir contre la brevetabilité différente des logiciels dans les législations nationales, et son impact éventuel sur les régimes de faveur de la propriété intellectuelle.
- Le taux d’imposition réduit est fixé à 10% (1), ce qui garantit l’attractivité de la France en matière de localisation des revenus des actifs de propriété intellectuelle. On remarquera au passage que les travaux de l’OCDE en matière de fiscalité internationale ne portent, à ce stade, que sur les principes, les assiettes, les mécanismes de transparence… mais absolument pas sur les taux d’imposition qui relèvent de la souveraineté des états.
- Ce taux s’applique aux revenus nets des cessions, concessions et sous-concessions des actifs éligibles, pondérés par le rapport d’assujettissement (nexus) déjà évoqué. Les revenus nets considérés sont obtenus en déduisant des revenus directs de cession, concession ou sous-concession des actifs éligibles « les dépenses de recherche et de développement (R&D) qui se rattachent directement, à ces actifs et sont réalisées, directement ou indirectement par l'entreprise ». Il convient de noter que ce dispositif ne « valorise » pas, à proprement parler, les dépenses de R&D (lesquelles bénéficient d’aides publiques importantes, à l’instar des CIR, CII, et autres avances remboursables largement utilisés), mais permet de faire bénéficier d’une fiscalité allégée les revenus tirés des actifs issus de ces dépenses.
- Le régime est optionnel, par actif éligible. On notera que cette dernière caractéristique n’est pas sans influence sur le timing et l’étendue de la prise d’option pour une société dotée de plusieurs actifs.
Une problématique complexe et technique, pour des bénéficiaires très divers
Révolution ? Redistribution des cartes ? Nouvelle approche ? Nombreux sont ceux qui ont vu dans cette réforme de la fiscalité des revenus de la propriété intellectuelle, une opportunité de mettre celle-ci au centre des débats, si ce n’est de la vie des entreprises.
Plus prosaïquement, l’IP BOX a, pour nous, permis à la France de conserver son attractivité en matière de localisation des brevets, des COV et des « inventions », dans un contexte de concurrence fiscale accrue. L’article 238 du CGI, tout en intégrant le Nexus dans ses calculs, gage donné à l’OCDE, constitue une belle opportunité pour de nombreux déclarants. En outre, l’extension du régime aux logiciels constitue un indéniable plus pour les éditeurs de logiciels et le monde du numérique en général, secteur vital dans une économie moderne.
La propriété intellectuelle est toujours une question complexe, multidisciplinaire, qui porte en germe de nombreux risques et opportunités pour les entreprises. Plus que jamais, elle doit être envisagée dans tous ses aspects. Car, l’IP BOX ne fait qu’accentuer un peu plus ses dimensions financières et fiscales, en liaison avec le suivi des activités de R&D et de ses revenus. Les ex-bénéficiaires de l’article 39 terdecies du CGI (l’ancien régime de faveur) doivent donc mettre à jour leurs connaissances et pratiques, mais ils bénéficiaient déjà de cette nécessaire vision globale de la propriété intellectuelle.
A contrario, pour les éditeurs de logiciels et les entreprises du numérique, la question fiscale est financièrement significative, mais aussi relativement nouvelle (2) ; à eux de prendre la balle au bond pour intégrer ce nouveau mécanisme fiscal dans leurs réflexions sur leur propriété intellectuelle.
(1) Le régime est désormais clairement distinct de celui des plus-values long terme.
(2) Hors la problématique des prix de transferts.